En matière de marchés de travaux, lors de la survenance d’un contentieux, la première question que se pose l’avocat du locateur d’ouvrage est celle de la délimitation de la mission contractuelle de son client.
En effet, la frontière des différents lots est parfois difficile à déterminer si bien que le report aux pièces constitutives du marché est indispensable.
Par ailleurs, l’exécution du marché ne correspond pas systématiquement à ce que prévoyaient les pièces contractuelles de sorte que pour définir le responsable d’un éventuel désordre de construction, il conviendra parfois de se référer également aux comptes-rendus de chantier pour connaître précisément l’auteur de la prestation.
Mais au-delà de ces cas particuliers, il convient de connaître parfaitement le contenu des pièces constitutives du marché afin que l’exécution de celui-ci soit la plus sereine possible.
La liste des pièces constitutives du marché est déterminante quant à la bonne marche du chantier et le cas échéant à la solution du litige.
Nous prendrons ici comme hypothèse celle de l’application du CCAG Travaux et de la norme NF P03-001.
Si les règles sont proches, que le marché soit un marché ou public ou un marché privé, le CCAG Travaux et la norme NF P03-001 comportent de nombreuses subtilités.
I – LA LISTE DES DOCUMENTS DU MARCHE
Si la structure des documents du marché est proche, où l’on retrouve la règle selon laquelle les règles particulières priment sur les règles plus générales, deux documents généraux viennent s’appliquer : le CCAG Travaux pour les marchés publics et la norme NF P03-001 pour les marchés privés.
A – LE CCAG TRAVAUX POUR LES MARCHES PUBLICS
1 – Une liste de départ précise, non exhaustive mais hiérarchisée
L’article 1er du CCAG Travaux de 2009 modifié par l’arrêté du mars 2014 rappelle que « les stipulations du présent cahier des clauses administratives générales (CCAG) s’appliquent aux marchés qui s’y réfèrent expressément ».
Il ressort de ce qui précède que la CCAG Travaux n’est pas un document impératif. Cependant, dans la quasi totalité des cas, la personne publique fait application de ce document.
Dès lors, pour la suite de notre propos nous partirons du principe selon lequel l’appel d’offre fait expressément application du CCAG Travaux.
L’article 4.1 du CCAG Travaux fixe la liste minimale des pièces constitutives du marché de la manière suivante :
- l’acte d’engagement et ses éventuelles annexes, dans la version résultant des dernières modifications éventuelles, opérées par avenant ;
- le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et ses éventuelles annexes ;
- le programme ou le calendrier détaillé d’exécution des travaux établi conformément aux dispositions de l’article 28.2 et comportant les dates de début et de fin de travaux ;
- le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), contenant la description des ouvrages et les spécifications techniques ;
- le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux.
- le ou les cahiers des clauses techniques générales (CCTG) applicables aux prestations faisant l’objet du marché ;
- les actes spéciaux de sous-traitance et leurs avenants, postérieurs à la notification du marché ;
- les éléments de décomposition de l’offre financière du titulaire du marché ;
Cette liste constitue le socle minimal. Cependant, la personne publique peut parfaitement inclure dans les pièces à valeur contractuelle d’autres documents à partir du moment où elle indique expressément qu’ils font partie du marché.
Il en va ainsi par exemple des pièces suivantes :
- les documents tels que plans, notes de calculs, cahier des sondages, dossier géotechnique ;
- à moins que le marché ne prévoie le règlement de la totalité des prestations par un prix forfaitaire unique, l’état des prix forfaitaires, le bordereau des prix unitaires ou la série de prix qui en tient lieu ;
- sous réserve de la même exception, le détail estimatif ;
- lorsque ces pièces sont mentionnées comme pièces contractuelles, les décompositions de prix forfaitaires et les sous-détails de prix unitaires
- N’importe quel document se rapportant à la spécificité de l’ouvrage
L’article 4.1 du CCAG Travaux précise également qu’en cas de contradiction entre les stipulations contractuelles du marché, elles prévalent dans l’ordre indiqué.
La liste énumérée est fixée dans l’ordre décroissant de priorité ce qui permet de déterminer la règle applicable au chantier en cas de contradiction.
Cependant, il convient de préciser que si le CCAP entend déroger aux règles prévues au CCAG Travaux, il conviendra dans ce document de récapituler les règles auxquelles il est dérogé car l’article 1er du CCAG prévoit que « Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui comporte une liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé ».
2 – Une augmentation de la consistance du marché pendant son exécution
La liste des pièces constitutives n’est pas figée à la signature du marché et pourra s’élargir.
Prenez par exemple les comptes-rendus de chantier. En principe, ils n’ont aucune valeur juridique. Ils ne lient pas les parties au marché et ne peuvent avoir pour effet d’étendre les obligations telles que définies dans les pièces contractuelles.
Cela est d’autant plus vrai que le maître d’ouvrage n’assiste pas toujours aux réunions de chantier et que le maître d’œuvre n’est que rarement le mandataire de celui-ci.
Toutefois, les parties peuvent convenir expressément dans le CCAP de donner valeur contractuelle aux compte-rendus de chantier en insérant une clause du type : « Passé un délai de huit jours, sans contestation de l’entrepreneur, le compte-rendu de chantier deviendra contractuel ».
Cette clause peut aussi être appliquée aux marchés privés.
En dehors d’une telle clause, la jurisprudence a, quant à elle, énoncé à de maintes reprises qu’en principe le compte-rendu de chantier était dépourvu de toute valeur juridique et de toute valeur probante.
Cependant, les mentions portées aux comptes-rendus sont parfois prises en compte par l’expert judiciaire ou le juge dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, par exemple pour évaluer le retard dans l’exécution des travaux.
Il convient également de remarquer que l’article 4.1 du CCAG Travaux fait référence aux avenants qui pourront être conclus en cours d’exécution du marché.
Dès leur signature, ces avenants seront des éléments constitutifs du marché.
B – LE NORME NF P03-001 POUR LES MARCHES PRIVES DE TRAVAUX
En matière de marchés privés de travaux, il n’existe pas de document imposant une liste des pièces constitutives du marché.
En matière de marchés privés de travaux c’est la liberté contractuelle qui prévaut au point que les cocontractants peuvent même faire application du CCAG travaux applicables aux marchés publics.
Bien entendu le marché privé de travaux doit comporter un acte d’engagement mais la référence à un document administratif général est laissée à la libre appréciation des parties contractantes.
Cependant, dans la plupart des marchés privés, il est fait application de la norme NF P03-001.
Celle-ci vient d’être révisée le 20 octobre 2017 et est disponible sur le site de l’AFNOR.
Cependant, le grand principe concernant cette norme est qu’elle ne peut être invoquée et ainsi constituer un référentiel contractuel que si, à l’instar des marchés publics, elle est citée comme pièce contractuelle du marché car l’article 1 de la norme prévoit que « La convention faisant la loi des parties, le présent Cahier des Clauses Administratives Générales ne prend effet comme pièce constitutive du marché que s’il est cité parmi les pièces contractuelles énumérées dans le marché ».
Je me souviens d’un dossier en référé provision devant le tribunal de commerce de Nanterre où mon contradicteur en défense ne cessait d’invoquer la norme NF P03-001 pour faire échec à la demande de provision de ma cliente alors que le marché n’y faisait aucunement référence.
Le débat tournait autour du délai pour contester la liste et l’attribution des réserves à la réception du marché.
En effet, ma cliente contestait la liste des réserves qui lui était imputées et prétendait que celles-ci ne relevaient pas de son lot.
Or, l’article 17.2.3.4 de la norme NF P03-001 prévoit que le titulaire du marché ne dispose que d’un délai de 20 jours pour contester les réserves qui lui sont imputées et ma cliente avait dépassé de quelques jours ce délai.
Les arguments de mon contradicteur aussi justifiés soient-ils n’ont été d’aucun effet et sa cliente a été condamnée car la norme NF P 03-001 ne faisait pas partie des pièces contractuelles.
Il convient de noter sauf pour les dispositions d’ordre public, que des modifications peuvent être apportées à cette norme NF P03-001 mais cette dernière rappelle que : « Pour pouvoir être opposables, ces modifications donnant la liste des dérogations au CCAG sont récapitulées dans le dernier article du CCAP, ou à défaut, dans un document particulier du marché ».
Sur ce point, le régime de ces modifications est donc identique à celui des marchés publics.
L’article 4.3 de la norme NF P03-001 prévoit la liste des pièces constitutives du marché de la manière suivante :
- L’offre acceptée et ses annexes éventuelles ;
- Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Doivent figurer au CCAP les clauses administratives qui découlent des sujétions de la mission de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé ;
- Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui comprend une liste importante de documents comme les études géotechniques ;
- Les diagnostics obligatoires ;
- Le calendrier général complété éventuellement par le calendrier d’exécution ;
- Le bordereau des prix et les clauses financières relatives à la localisation des réseaux existants se trouvant à proximité des travaux conformément aux dispositions des articles L554-1 et suivants du code de l’environnement ;
- Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) en l’occurrence la norme NF P03-001
- Les clauses techniques générales
La liste s’est donc élargie notamment au niveau du CCTP qui fait référence à plusieurs documents dont les études géotechniques, les éléments graphiques et les documents relatifs à l’amiante.
Sur ce point, la norme NF P03-001 est plus conséquente que le CCAG Travaux.
Par ailleurs, si l’article 4.3.2 rappelle que « les clauses techniques générales applicables aux travaux de bâtiment (norme, NF DTU) sont réputées connues des parties et ne sont pas jointes matériellement aux pièces du marché », elles ne font pas moins partie du marché
Enfin, la précision de l’adverbe « notamment » rappelle que cette liste de documents techniques n’est pas exhaustive.
II – LES CONSEQUENCES DES PIECES CONSTITUTIVES DU MARCHE : QUELQUES ILLUSTRATIONS
Si pour chaque marché il sera formulé un CCAP ou un document en tenant lieu auquel il faudra se référer, le document clivant déterminant votre décision sera le CCAG Travaux pour les marchés publics et la norme NF P03-001 pour les marchés privés.
Le titulaire du marché devra être vigilant et ne jamais raisonner par analogie.
A chaque décision, il lui appartiendra de se référer au bon document (CCAG Travaux ou norme NF P03-001).
La méconnaissance du document administratif pourra avoir de graves conséquences financières lors de l’exécution du marché et l’équilibre financier qui, est souvent précaire, sera fragilisé.
Si avec la nouvelle version de la norme NF P03-001 il y a une convergence qui se dessine avec le CCAG Travaux, de nombreuses spécificités persistent et notamment les suivantes :
1 – N’EXECUTER UNE DEMANDE DE TRAVAUX SUPPLEMENTAIRES QUE SUR ORDRE DE SERVICE SIGNE DU MAÎTRE DE L’OUVRAGE
Le titre de ce paragraphe peut paraître enfoncer une porte ouverte mais si dans le cadre d’un marché privé de travaux, l’entreprise exécute des travaux supplémentaires sans ordre de service écrit du maître de l’ouvrage, l’article 11.2.2 de la norme NFP 03-001 prévoit que le maître d’ouvrage ne doit aucun règlement complémentaire.
Or cette situation se rencontre tous les jours sur les chantiers et l’entreprise, lors de l’établissement du DGD, peut se retrouver dans une situation financière délicate à gérer.
En cas de refus du maître de l’ouvrage, le recours au juge sera nécessaire, ce qui va différer le règlement de plusieurs mois. Une demande de confirmation par mail ou par une fiche de chantier des travaux supplémentaires est indispensable.
Il convient de noter une petite variante pour les marchés publics car sans ordre de service écrit concernant des travaux supplémentaires, l’entreprise aura quand même droit au paiement pour les travaux indispensables à l’ouvrage. Les travaux simplement utiles à celui-ci ne seront quant à eux pas réglés.
2 – FAIRE PART DE SES RESERVES AUX ORDRES DE SERVICE
L’article 3.8.2 du CCAG Travaux pour les marchés publics prévoit que lorsque le titulaire du marché estime que les prescriptions d’un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit les notifier au maître d’œuvre dans un délai de 15 jours à peine de forclusion.
Ainsi, si l’entreprise ne le fait pas dans le délai imparti, elle est forclose et il sera par exemple très difficile devant le juge d’exciper de la faute du maître de l’ouvrage, comprise dans cet ordre de service, pour s’exonérer de sa responsabilité.
Pour les marchés privés le même délai est imparti par l’article 15.2.1 de la norme NF P 03-001. Cependant, ce même article est plus précis que le CCAG Travaux car l’entreprise ne peut faire part de ses réserves que si l’ordre de service est contraire aux obligations contractuelles ou les excèdent.
Malgré cette limitation, l’entreprise sera bien inspirée de faire part de ses réserves notamment sur les prescriptions techniques afin de satisfaire à son obligation de conseil.
3 – LES PENALITES DE RETARD
Dans un contexte de contraction des prix, en cas de retard dans l’exécution des travaux, les pénalités peuvent grever de façon importante la marge du marché.
Il a été indiqué plus haut que les travaux supplémentaires ne doivent pas être exécutés sans ordre de service écrit signé du maître de l’ouvrage.
Mais il conviendra également d’être vigilant sur le contenu de cet ordre de service, car si celui-ci ne comporte pas un nouveau délai d’exécution avec décalage de la date d’achèvement initiale du lot, l’entreprise est réputée avoir accepté les travaux supplémentaires selon le planning initial. Encore une fois, il conviendra de demander une confirmation par mail du décalage du terme comme le prévoit l’article 11.1.4.1 de la norme NF P 03-001 pour les marchés privés et l’article 19.2 du CCAG Travaux pour les marchés publics.
Pour les marchés publics la pénalité journalière en l’absence de disposition contraire dans le CCAP est de 1/3000ème du montant du marché sachant que l’article 20.4 indique que ce montant n’est pas plafonné.
Pour les marchés privés, la nouvelle norme NF P 03-001 s’est alignée sur le CCAG Travaux en prévoyant un montant de 1/3000ème du montant du marché. Cependant, l’article 9.5 précise que le montant reste plafonné à 5 %.
La norme NF P 03-001 prévoit également que, contrairement aux marchés publics, les pénalités de retard ne sont applicables qu’après une mise en demeure préalable.
4 – SOYEZ REACTIF DANS LA CONTESTATION DES RESERVES FIGURANT AU PROCES VERBAL DE RECEPTION
Si le CCAP peut prévoir un autre délai, l’article 17.2.3.4 de la norme NF P 03-001 prévoit que l’entrepreneur dispose d’un délai de 20 jours à compter de la notification du procès-verbal de réception pour contester les réserves qui lui sont attribuées. Passé ce délai, l’entreprise est réputée avoir accepté les réserves. Aussi, si l’entreprise constate que des réserves lui sont imputées alors qu’elles ne relèvent pas de son lot, il convient de les contester par LRAR dans ce délai.
Le CCAG Travaux ne prévoit pas quant à lui de délai pour la contestation de la liste des réserves.
5 – ATTENTION A LA GARANTIE DE PARFAIT ACHEVEMENT
Le régime de la Garantie de Parfait Achèvement (GPA) est différent selon que vous serez titulaire d’un marché privé ou d’un marché public de travaux.
En effet, cette garantie est prévue à l’article 44.1 du CCAG Travaux et à l’article 18 de la norme NF P03-001.
Si en résumé cette garantie contractuelle concerne les réserves mentionnées au procès-verbal de réception et les désordres apparus dans le délai d’un an à compter de la réception, il convient de noter que, d’une part, le CCAG Travaux est plus détaillé quant à l’étendue des obligations du titulaire du marché pendant cette période, et que, d’autre part, la GPA peut en matière de marchés publics être prolongée sur décision unilatérale du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu’à l’exécution complète des travaux et prestations concernés.
En matière de marchés privés de travaux une telle prolongation n’est pas prévue par la norme NF P03-001.